A continuación, reproducimos la columna de Susana Jiménez, Economista Senior de LyD, publicada originalmente en El Mercurio.
La legislación para la libre competencia ha experimentado una importante modernización, logrando construir un marco regulatorio, en general, bastante bien definido. Sin embargo, existen aún espacios para perfeccionar el sistema. Parte de estas modificaciones ya fueron adelantadas por la Comisión Asesora Presidencial para la Defensa de la Libre Competencia, pero su implementación aún está pendiente.
Los principales problemas se concentran en la (in)conveniencia de consultar y autodenunciarse, con perjuicio para el desarrollo competitivo de los mercados.En particular, el beneficio de consultar en forma previa una fusión de empresas está hoy en cuestión. Si bien Chile ha optado por un sistema de consultas voluntarias, las señales son bastante confusas. Cuando las empresas involucradas han optado por no hacer la consulta, existe el riesgo que la Fiscalía Nacional Económica o un tercero “con interés legítimo” la realice, provocando la paralización de la operación. Por el contrario, quien decide acercarse a la FNE —como lo promueve su Guía interna— no cuenta con garantía alguna de que ello facilitará el posterior proceso ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el único que puede avalar o rechazar la operación.
No consultar tiene bajos costos, como se ha develado en un caso reciente, en que no se aplicaron multas por haber obviado la consulta. Se necesita, por tanto, robustecer la función del TDLC, lo que significa que no sólo se limite a dar el consentimiento a las decisiones tomadas por la FNE (sugerido originalmente por la Comisión), sino que sea éste el único órgano encargado de revisar las operaciones consultadas. En la misma línea, debiera ser el TDLC quien elabore las instrucciones generales para las operaciones de concentración y que establezca los plazos para resolver.
Otro instrumento fuertemente cuestionado en la práctica es la delación compensada, herramienta clave para desarticular carteles. Casos recientes han debilitado este mecanismo en Chile, porque los delatores han sido luego perseguidos penalmente. Falta la debida coordinación entre ambas legislaciones para evitar que una misma infracción a la libre competencia pueda ser también objeto de investigación criminal. Esto ya fue advertido por la Comisión, que señaló que la principal falla de la delación compensada es que no provee de inmunidad penal efectiva para las personas que se acercan a la FNE a delatar el cartel.
No existe claridad sobre la intervención de instituciones públicas independientes —como el Ministerio Público— que pueden imponer sanciones penales a quienes se hayan autodenunciado y hayan llegado a un acuerdo de delación compensada con la FNE. ¿Quién optaría por delatarse, si no cuenta con inmunidad efectiva en materia penal?
Falta un empujón adicional para encauzar las decisiones correctas dentro del marco de regulación existente: promover la consulta cuando la operación lo amerita e incentivar la autodenuncia cuando se ha participado de un acuerdo colusivo. Si no se establecen las condiciones para ello, las decisiones individuales resultarán habitualmente contrarias a las que convendrían al interés público.