Se inició la tramitación legislativa del tercer intento, en los últimos seis años, por reformar el sistema de evaluación de impacto ambiental (SEIA) y otros aspectos de la institucionalidad ambiental, mediante el boletín (16552-15), en un contexto de amplias críticas a la burocracia y los excesivos plazos para lograr la aprobación ambiental de proyecto o actividades.

El proyecto de ley aspira a fortalecer la institucionalidad ambiental para dar certeza y previsibilidad a los actores, sin afectar la protección del medio ambiente. Sin embargo, al analizar el texto se detectan deficiencias en el diseño e incluso medidas que retroceden respecto a la situación actual y otras que simplemente crean nuevos problemas judiciales, como es el cambio en la distribución de la carga de la prueba, impidiendo cumplir el objetivo de la reforma que es contar con una RCA a firme en plazos razonables y competitivos.

Aspecto destacable: recurso de reclamación único, pero con debilidades procedimentales

Se promueve un nuevo recurso de reclamación único y simplificado. Este recurso, en sede administrativa, será conocido por la Dirección Ejecutiva del SEA, independiente si es sobre una declaración de impacto ambiental (DIA) o un estudio de impacto ambiental (EIA). Además, tendrá una regla de silencio negativo que permitirá al reclamante dirigirse al Tribunal Ambiental en caso de no ser resuelto en el plazo. Producto de este nuevo diseño de reclamación, se elimina el Comité de Ministros.

El proyecto de ley amplía quiénes pueden interponer el recurso, siendo tanto el titular, los observantes del proceso de participación ciudadana, como cualquier persona natural o jurídica con interés en el procedimiento. Ahora bien, para un EIA, se aumenta a 60 días el plazo para presentar el recurso desde la notificación de la resolución recurrida, a diferencia los 30 días actuales. Para una DIA se mantienen los 30 días vigentes.

Por otra parte, se dispone que sólo excepcionalmente -sin definir cuándo esta procede- el Director Ejecutivo podrá solicitar un informe a los organismos sectoriales que participaron de la evaluación ambiental para resolver el recurso, a diferencia de la situación actual donde para los EIA el Comité de Ministros siempre debe solicitarlo.

El proyecto de ley permite elegir entre activar la reclamación en sede administrativa o ir directo a tribunales. Hoy se obliga a agotar la vía administrativa, en ocasiones que se prevé de poco aporte para resolver problemáticas asociadas a proyectos o actividades. Este cambio, permitirá “ahorrarse” el tiempo y recursos que se destine en esa etapa, y adelantar la etapa judicial. Ahora bien, es necesario resolver una indefinición del proceso, pues permite que ante un recurso declarado inadmisible se pueda reclamar ante el Tribunal Ambiental, pudiendo aún existir plazo para que uno de los legitimados presente una reclamación en sede administrativa.

En cuanto al silencio negativo que se explicita en el proyecto de ley, es muy similar al que ya existe con el art. 65° de la Ley N°19.880 que establece las bases de los procedimientos administrativos, por lo que no habría novedad. Lo que cabe preguntarse, es por qué no se utiliza. La respuesta podría estar relacionada con que a los titulares de los proyectos de inversión les conviene esperar un pronunciamiento de la autoridad administrativa antes de iniciar una reclamación judicial sin conocer la fundamentación del gobierno de turno para cuestionar sus inversiones.

Pero se alargan los plazos para resolver las reclamaciones

Actualmente la Ley N°19.300 dispone que la autoridad competente resolverá la reclamación en un plazo fatal de 30 o 60 días desde la interposición del recurso, para una DIA o un EIA, respectivamente. Pero, sorprendentemente, el proyecto de ley aumenta esos plazos a 3 meses para una DIA y de 6 meses para un EIA, yendo en contra del espíritu de acotar los plazos de autorizaciones de los proyectos de inversión.

Se introducen modificaciones de dudosa efectividad en la certeza y previsibilidad que la ley busca alcanzar. Algunas, incluso, podrían lograr el efecto contrario.

Se propone que las consultas de pertinencia sobre cambios que no sean de consideración en los proyectos o actividades con RCA sean reemplazadas por una Declaración Jurada. Si bien esta propuesta es interesante, debe evaluarse su eficacia a la luz de la ley de delitos económicos: ante un cuestionamiento de la suficiencia de la Declaración se podría configurar un delito. Este riesgo podría impedir que sea un instrumento de amplio uso por parte del sector privado, pues lo que el ejecutivo ve como una carga burocrática e innecesaria para el SEA, para quienes invierten dichas consultas de pertinencia son un resguardo.

Uno de los aspectos más controversiales del proyecto es el cambio en la distribución de la carga de la prueba en la acción por daño ambiental. Se modifica el art. 54° de la Ley N°19.300 y el art. 35° bis de la ley N°20.600, para permitir que los tribunales ambientales puedan distribuir la carga de la prueba en los procesos de responsabilidad por daño ambiental, en base a la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes. La justificación del legislador para realizar este cambio a la regla general procesal, es replicar una norma del Acuerdo de Escazú, sin realizar un análisis de qué aspectos en Chile sustentan este cambio tan drástico. Si el motivo es colaborar con aquella parte que no cuenta con recursos suficientes para llevar adelante un procedimiento judicial por daño ambiental, parecieran existir otras herramientas menos lesivas.

En esa línea, es necesario conocer por qué motivo sería insuficiente el actual art. 35° de la Ley N°20.600 que autoriza al Tribunal Ambiental a pedir diligencias probatorias para aclarar hechos que aún parezcan obscuros y dudosos. Este cambio pone en riesgo la imparcialidad de los jueces, pues, dado que siempre existirá alguna asimetría entre las partes, se presta para que el criterio de decisión sea el perfil económico de estas.

Incluso, este controversial cambio, pierde sentido ya que el mismo proyecto de ley entrega al Consejo de Defensa del Estado (CDE) legitimación activa a todo evento relativo a demandas por daño ambiental. Pues reconoce que presenta una mejor posición legal para hacer valer estas acciones, dada su coordinación con los organismos del Estado y sus mejores herramientas para determinar, de manera fehaciente, el alcance espacial y temporal de los efectos del daño ambiental.

Por otra parte, este cambio, baja el costo de activar una demanda por daño ambiental, existiendo el riesgo de que aumenten en forma artificial este tipo de acciones.

Con respecto a la participación ciudadana, el proyecto de ley propone una instancia de Participación Temprana voluntaria previa al ingreso al SEIA. Esto requiere ser analizado con mayor detalle pues hay escasa evidencia que muestre una disminución de la conflictividad o judicialización posterior de los proyectos. A pesar que el proyecto de ley radica en el titular de la inversión el inicio de este proceso, el que tendrá una duración máxima de 1 año, se puede extender por 6 meses más a petición del inversor, el facilitador o las comunidades. Es decir, su duración sale del control del quien pretende llevar a cabo el proyecto.

También, con el objetivo de incrementar el componente técnico en las decisiones, se eliminan las Comisiones de Evaluación Ambiental (COEVA) radicando en los Directores Regionales o en el Director Ejecutivo las calificaciones ambientales. Este importante cambio institucional pareciera ser atractivo en cuánto a reducir “el componente político”. Sin embargo, aquello no es tal e incluso puede acentuarse esta politización pues el Director Ejecutivo del SEA será nombrado, y por ende removido, por el gobierno de turno. Este cambio, introduce el riesgo de que decisiones tan importantes como el resultado de una reclamación o la calificación ambiental, queden radicadas en una sola persona, que depende en exclusiva del gobierno de turno, lo que podría aumentar el riesgo de captura o corrupción. Por ello, este ajuste requiere revisar la suficiencia de los mecanismos de control que dispone la ley.

Es necesario incorporar mayor proporcionalidad en la tramitación en el SEIA

El proyecto de ley mantiene la ruta que deben transitar los proyectos de inversión, y no avanza en simplificar la tramitación ambiental para proyectos de menor complejidad. De hecho, también en este caso avanza en sentido contrario, pues con las nuevas exigencias de contenido para las DIAS, las asimila cada vez más a un EIA.

Avanzar, o resguardar una tramitación proporcional permitiría liberar al SEA en forma expedita de proyectos que no requieren revisiones complejas, y centrar los esfuerzos en proyectos de mayor envergadura. Además, esto traería como consecuencia una baja en el costo de tramitar un proyecto de inversión menor.