En los últimos 10 años Chile ha experimentado un importante cambio demográfico, esto ha exigido poner a tono la institucionalidad y capacidad del Estado para responder a un fenómeno del cual no se tenía precedentes a nivel nacional. En concreto, según datos de la CASEN, la población migrante creció a más de 1,7 millones de personas extranjeras, de hecho, esto ha significado recibir a más de 400 mil personas en los últimos dos años[1].

En ese sentido, es importante recordar que el ingreso de personas al territorio nacional se debe efectuar a través de un paso habilitado[2], en posesión de documentos de viaje válidos y vigentes[3]. Las personas que así no lo hacen, desarrollan una conducta que busca eludir el control migratorio, ya sea al ingresar o intentar ingresar por un lugar no habilitado, ya sea con documentación falsificada, adulterada o expedida a nombre de otra persona[4]. Todo acto de estas características se considera un ingreso irregular, ilegal o clandestino. Este fenómeno ha tenido un importante crecimiento en Chile en los últimos años[5].

No hacer uso de las herramientas que tiene el Estado para combatir este fenómeno a través de la normativa vigente, expulsión administrativa y judicial y la reconducción de los ingresos por pasos no habilitados a la frontera de ingreso y la ambigüedad con que se ha tratado el proceso de empadronamiento por parte del Gobierno, entendido casi como una promesa de regularización futura[6] que no diferencia al migrante irregular por cualquier causa de aquel que ha eludido, conscientemente, el control migratorio; señalando que su vinculación laboral puede ser un factor de regularización, o la pretensión de aplicar el principio de protección complementaria –pensada exclusivamente para casos de rechazo de refugio- a grupos considerados vulnerables, creando de facto una nueva forma de obtención de regularidad migratoria es, en los hechos, la convalidación del concepto de fronteras abiertas, baluarte del llamado derecho a migrar.

En su base, el derecho a migrar plantea que la migración es un Derecho Humano consagrado por la Declaración Universal (DUDH) de 1948[7]. La DUDH, establece el derecho a salir de cualquier país y retornar al propio. De esto, los defensores del derecho a migrar desprenden que sería contradictorio tener derecho a salir de un país sin tener derecho a ingresar a otro[8]. Este es el argumento principal desde el punto de vista jurídico.

EL DERECHO HUMANO A MIGRAR

 La supuesta existencia de un derecho a inmigrar que agrupe dos vertientes, emigrar e inmigrar, no concuerda con el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, que en su Observación General N°2 señala que “La Convención establece un equilibrio entre la facultad soberana de los Estados partes para controlar sus fronteras y regular la entrada y la permanencia de los trabajadores migratorios y sus familiares, por una parte, y, por otra, la protección de los derechos, enunciados en la parte III de la Convención, de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, incluidos los que se encuentran en situación irregular. Este equilibrio se refleja en el artículo 79 de la Convención”. La referencia a la protección de los derechos no constituye el reconocimiento de un derecho humano, sino la protección de los derechos del migrante en cuanto tal. Es sabido que, con excepcionalidades como el Derecho de Asilo, son los Estados los que tienen la facultad soberana de regular el ingreso, egreso y permanencia de los migrantes en su territorio[9].

Otros instrumentos internacionales establecen el mismo criterio. La poco conocida Declaración sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del país en que viven de 1985[10], señala que ésta no puede ser interpretada “en el sentido de legitimar la entrada ni la presencia ilegal de un extranjero en cualquier Estado. Tampoco se interpretará ninguna disposición de la presente Declaración en el sentido de limitar el derecho de cualquier Estado a promulgar leyes y reglamentaciones relativas a la entrada de extranjeros y al plazo y las condiciones de su estancia en él o a establecer diferencias entre nacionales y extranjeros”.

 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) presenta el mismo enfoque al establecer que el derecho a la libre circulación, embrión del llamado derecho a migrar, solo puede ser ejercido si se está legalmente en el territorio de un Estado, por lo que se establece claramente que no hay derecho a ingresar al territorio de un Estado, salvo que se cumpla con los requisitos legales impuestos por éste, en ejercicio de su soberanía. Las Observaciones 15 y 27 del Comité de Tratados de la ONU (Comité de Derechos Humanos de la ONU) explícitamente lo indican (revisar notas al pie)[11] [12].

La regla general es que son los Estados quienes regulan y controlan el ingreso, con excepciones vinculadas al asilo o refugio y niños, niñas y adolescentes. Asimismo, hay coincidencia entre los instrumentos internacionales de DD.HH. y el ejercicio de las facultades soberanas de los Estados.  Entonces, ¿por qué se presenta el debate sobre el derecho a migrar como si tuviera existencia vinculante? La respuesta es ideológica y anclada en una visión igualitarista. La misma pregunta cabe hacerse respecto a por qué la autoridad administrativa de facto toma medidas que tienden a la regularización de las personas que no cumplen las normas migratorias que Chile se ha dado y no implementan acciones orientadas a su expulsión.

PRINCIPALES IMPULSORES

 Bajo este contexto, el debate ha llevado a que los sectores de izquierda promocionen una visión sobre la migración desde la perspectiva de los derechos humanos, entendiendo que toda persona tiene derecho a migrar y que, por tanto, la institucionalidad debería responder y facilitar el ejercicio de este derecho en todos los escenarios[13]. Es así, que políticas públicas migratorias que promuevan una migración sin mayores restricciones, más allá de las que impone el mismo ejercicio del derecho referido, se pueden agrupar como políticas de “fronteras abiertas”.

En el año 2017, el Frente Amplio ya entregaba su visión acerca de las políticas migratorias que debía tener el país. En una declaración pública^[14], el colectivo señaló que la política migratoria debe incorporar una visión de movilidad humana como derecho humano fundamental. Asimismo, apuntó a que las instituciones migratorias respondan a este enfoque de derechos humanos y no a uno relacionado con la seguridad pública y control fronterizo, pasando por alto el equilibrio que deben tener las sanas políticas públicas migratorias entre la facultad de los Estados de regular el ingreso, egreso y estadía de los migrantes con el respeto a los derechos humanos de las personas que migran. En esta línea, se propuso la creación de una nueva institucionalidad que aborde los fenómenos migratorios desde “lo social, desde el fomento y protección de los derechos humanos”, desplazando los temas asociados a migración del ministerio encargado de la seguridad pública.

Durante la tramitación de la nueva Ley de Migraciones, personeros de la izquierda buscaron incorporar en el primer trámite constitucional del proyecto de ley de migraciones el “derecho a la migración”. Es más, una indicación del diputado Naranjo señalaba expresamente, “Derecho a la migración: Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado, así como también a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país”. Estas políticas migratorias de fronteras abiertas resurgieron durante la campaña presidencial, expresadas en la postura sobre la migración que Gabriel Boric había manifestado en sus redes sociales[15] y en su propuesta programática del inicio de su campaña[16]. Recordadas serían sus propuestas de acceso a programas sociales de vivienda de personas migrantes, sin importar el estatus migratorio, las que ante las críticas fueron borradas de su programa, según consignaron diversos medios de comunicación^[17].

Durante las discusiones de la fallida Convención se aprobaron indicaciones en la Comisión de Principios Constitucionales que tenían como objetivo establecer regulaciones para el derecho a migrar, siguiendo un paradigma de fronteras abiertas. En el proceso, los representantes de la desaparecida Lista del Pueblo y algunos independientes, presentaron una propuesta de artículo que sirve para ejemplificar esta materia, “toda persona tiene derecho a migrar desde y hacia Chile con sujeción a la Constitución y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. La regulación de este derecho se realizará por ley”.

Esta disposición generaba una eliminación total de las barreras de ingreso al territorio nacional, al reconocer como derecho que todo extranjero puede entrar y permanecer en nuestro país. En otras palabras, dejaba al gobierno sin mayores facultades para controlar los flujos migratorios, siendo un mero “espectador” de los movimientos de personas en el país^[18]. A pesar de que la redacción condicionaba a la “Constitución y a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, esto no tiene asidero porque en el caso de la Constitución sería ese mismo artículo el que generaría la falta de control fronterizo y, en el caso de los tratados internacionales ratificados por nuestro país, no existe una referencia respecto a la renuncia del país a establecer criterios y controles de ingreso de los extranjeros a Chile. En adición, atendido el contenido esencial del derecho que se propone que es el ingreso a otro país, esto no puede ser desconocido o limitado, ni siquiera por ley, pasando a ser la regla general el ingreso y la excepción las facultades del Estado.

REFLEXIONES FINALES  

En resumen, Chile ha experimentado un notable aumento en su población migrante en la última década, lo que ha planteado desafíos significativos para la política y la institucionalidad del país. Este crecimiento ha llevado a que, en el debate político impulsado por los sectores de izquierda aboguen por una visión de la migración desde la perspectiva del derecho a migrar como derecho humano, promoviendo políticas de "fronteras abiertas".

Frente a esto, las críticas a este enfoque provienen de que, más que ayudar a generar soluciones reales a los problemas que enfrentan las personas migrantes, promueven la migración descontrolada, agudizando la situación de vulnerabilidad a las que se ven expuestos las personas en situación irregular. En última instancia, la cuestión migratoria sigue siendo un tema complejo, donde los Estados tienen la potestad legal para definir su política migratoria que le permita gestionar los movimientos de las personas de manera responsable para el país y los migrantes.

El presente texto corresponde a una sección del Informe de Coyuntura Política N° 19 - octubre de 2023

REFERENCIAS 

• Berríos Molina María Paz. ¿Satisface el delito de ingreso clandestino al territorio nacional consagrado en el artículo 69 del decreto ley 1094, del año 1975, las condiciones de una política criminal adecuada en materia de extranjería? U. De Valparaíso, 2013.
• Columna de José María Hurtado y Mijail Bonito: La rendición. La Tercera. 03.03.2023.
• Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990).
• Cruz, Juan Francisco. ¿Cómo aplica la Corte Suprema la legislación migratoria? SERIE INFORME JUSTICIA. 2018.
• Declaración sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del país en que viven de 1985.
• “Derecho a migrar en la nueva Constitución”. Libertad y Desarrollo. Disponible en: https://lyd.org/centro-de-prensa/noticias/2022/04/el-derecho-a-migrar/
• DL 1094 de 1975.
• Gajardo Orellana, Tania Alejandra. “Interpretaciones de elemento «entrada ilegal» en el tráfico ilícito de migrantes y las ambigüedades del bien jurídico” REVISTA DE ESTUDIOS DE LA JUSTICIA NÚM. 33 (2020).
• Gobierno de Chile. 2023. Política Nacional de Migración y Extranjería. Versión Ejecutiva.
• Ley 21.325.

[1] Libertad y Desarrollo. Casen e inmigración: extranjeros suman 1,7 millones y muestran mayores niveles de pobreza. Disponible en: https://lyd.org/wp-content/uploads/2023/10/TP-1613-MIGRACIONES-CASEN-1.pdf

[2] Ley 21.325. Art 25 inciso 1°.

[3]  Ídem Art 24 inciso 2°.

[4] Ídem Art 32 nº 3.

[5] Según el Observatorio de la Migración Responsable, en base a datos de la PDI, la cifra se triplicó pasando de poco más de 16.000 en 2020, a 56.856 entradas irregulares al país; mientras que en 2022 se registraron 53.875. Ver https://www.swissinfo.ch/spa/chile-migraciones_casi-35.000-migrantes-han-ingresado-de-forma-irregular-a-chile-en-2023/48838318#:~:text=Seg%C3%BAn%20el%20estudio%20del%20Observatorio,en%202022%20se%20registraron%2053.875

[6] Gobierno de Chile. 2023. Política Nacional de Migración y Extranjería. Versión Ejecutiva. Introducción.

[7] Dra. Sonia Brito Rodríguez, Departamento de Trabajo Social Universidad Alberto Hurtado; y Dra. © Lorena Basualto Porra, Universidad Católica Silva Henríquez. Disponible en https://www.biobiochile.cl/noticias/opinion/tu-voz/2022/12/06/transcurre-una-crisis-migratoria.shtml

[8] FEDDERSEN, Mayra; PASCUAL, Tomas y RODRIGUEZ ATERO, Macarena. EL DERECHO HUMANO A MIGRAR EN LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS LATINOAMERICANOS. Rev. chil. derecho [online]. 2022, vol.49, n.2 [citado 2023-10-13], pp.43-70. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372022000200043&lng=es&nrm=iso ISSN 0718-3437. http://dx.doi.org/10.7764/r.492.3

[9] Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares. (1990) “Artículo 79: Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará al derecho de cada Estado Parte a establecer los criterios que rijan la admisión de los trabajadores migratorios y de sus familiares…”.  Lo que se ha sostenido incluidos el Tribunal Europeo de DDHH y el Sistema Interamericano de DDHH es que la facultad de controlar las fronteras radica en los Estados, estando limitada por el respeto a los derechos humanos del migrantes, igualdad y no discriminación.

[10] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 40/144, de 13 de diciembre de 1985, disponible en https://t.ly/F8Zyq.

[11] “5. El Pacto no reconoce a los extranjeros el derecho a entrar en el territorio de un Estado Parte ni de residir en él.  En principio, corresponde al Estado decidir a quién ha de admitir en su territorio...”; “6. El consentimiento para la entrada puede otorgarse con sujeción a condiciones relacionadas, por ejemplo, con la circulación, la residencia y el empleo. Un Estado puede imponer también condiciones generales a un extranjero que se halle en tránsito. No obstante, una vez que se les permite entrar en el territorio de un Estado Parte, los extranjeros tienen todos los derechos establecidos en el Pacto.”; “8. Una vez que un extranjero se encuentra lícitamente dentro de un territorio, su libertad de circulación en el territorio y su derecho a salir de él pueden limitarse sólo de conformidad con lo previsto en el párrafo 3 del artículo 12.

[12] Observación General N° 27, sobre “Libertad de Circulación”, en el párrafo 4° dictamina que: “4. Toda persona que se encuentre legalmente dentro del territorio de un Estado disfruta, dentro de ese territorio, del derecho de desplazarse libremente y de escoger su lugar de residencia. En principio, los nacionales de un Estado siempre se encuentran legalmente dentro del territorio de ese Estado. La cuestión de si un extranjero se encuentra “legalmente” dentro del territorio de un Estado es una cuestión regida por el derecho interno, que puede someter a restricciones la entrada de un extranjero al territorio de un Estado, siempre que se adecuen a las obligaciones internacionales de ese Estado.”

[13] Declaración Pública Frente Amplio. Disponible en: https://revoluciondemocratica.cl/declaracion-publica-del-frente-amplio-ante-ley-de-migraciones-del-gobierno/

[14] Declaración Pública Frente Amplio: Por una Ley Migratoria para una sociedad de derechos para todas y todos. Disponible en: https://www.revistasur.cl/revistasur.cl/2017/09/declaracion-publica-frente-amplio-por-una-ley-migratoria-para-una-sociedad-de-derechos-para-todas-y-todos/

[15] 27 de febrero 2018. https://twitter.com/GabrielBoric/status/968595694071222272

[16] Manifiesto Programático Gabriel Boric presidente. Disponible en: https://www.servel.cl/wp-content/uploads/2021/06/5_PROGRAMA_GABRIEL_BORIC.pdf

[17] https://ellibero.cl/actualidad/las-polemicas-propuestas-migratorias-que-gabriel-boric-borro-de-su-pagina-web/

[18] https://www.ex-ante.cl/convencion-informe-identifica-5-graves-problemas-en-la-elaboracion-de-la-politica-migratoria-del-pais-lea-el-estudio-completo/